Vertragstexte sind lästige Pflichtübungen, wenn auf der Baustelle alles nach Plan läuft. Kommt es aber zu Streitigkeiten, dann ist die Form der Vertragsgestaltung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber von entscheidender Bedeutung. Hier ist bei Handwerksbetrieben oft eine bedenkliche Informationslücke festzustellen und dann kann leicht der Traumwintergarten zum Albtraum für den Handwerker werden. In einem Seminar des Fachverbandes Wohn-Wintergarten e. V. hielt der Autor einen Vortrag, der hier in Teilen widergegeben wird.
Sowohl das BGB als auch die für den Bereich des Bauens speziell entwickelte Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) stellen den potenziellen Vertragspartnern vorgefertigte Regelungssysteme zur Verfügung, Verträge und Vertragsinhalte zu reglementieren. Diese sind allerdings bis auf wenige Ausnahmen dispositives Recht, d. h. sie stehen im Belieben der Parteien.
Diese Ausnahme gilt allerdings nicht im Werkvertragsrecht: Hier gilt, was der Werkunternehmer zusichert, muss er in jedem Fall einhalten, ganz gleich wie er es hinbekommt.
Probleme bereiten die Verträge nur, wenn es zu streitigen Auseinandersetzungen kommt. Dabei liegen in einem solchen Fall die Schwierigkeiten nicht einmal im rein juristischen, sondern in erster Linie im technischen Bereich, bei der Frage nämlich, welche Leistung eigentlich erbracht werden sollte.
Tipp: Zumindest der technische Inhalt eines Vertrages sollte zu jedem Zeitpunkt völlig klar sein. Schriftliche Festlegungen, in Wort oder Zeichnungen und Berechnungen sind zwar juristisch nicht notwendig, jedoch mehr als hilfreich.
Unterschiede BGB zu VOB/B
Die VOB ist lediglich ein in sich geschlossenes System von allgemeinen Geschäftsbedingungen die einem Werkvertrag nach dem § 631 ff. BGB „ganz oder gar nicht“ zugrunde gelegt werden kann. Von diesem Grundsatz gibt es nur eine sehr begrenzte Zahl von Ausnahmen, etwa bei der Gewährleistungsfrist, die man zwar verlängern, aber nicht weiter verkürzen kann. Greift man bei grundsätzlicher Vereinbarung der VOB/B zu weit in deren Regeln ein, führt dies im Ergebnis dazu, dass die Regelungen der VOB/B für den Vertrag gar nicht mehr gelten.
Tipp: Wenn Sie nicht „Verwender“ sind, gilt: „Je unwirksamer desto besser“.
Vertragsanbahnung: Richtige Vertragswahl
Da ein Bauvertrag grundsätzlich durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen ohne Schriftformerfordernis zustande kommt (Angebot und Annahme), ist jeder Abschluss eines Bauvertrages, der nicht nach besonderen Regeln abgeschlossen wird, automatisch ein Bauvertrag auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuches (Werkvertragsrecht) ohne Einbeziehung der VOB/B.
Soll der Bauvertrag auf Basis der VOB/B abgeschlossen werden, bedarf dies besonderer Regularien, insbesondere wenn es sich um einen Bauvertrag mit einem privaten Auftraggeber handelt, der nicht aus dem Bereich des Baugewerbes kommt.
Die letzte Möglichkeit sich aus einem Angebot oder Vertrag „herauszumogeln“, lässt sich bei bestimmten Fallkonstellationen über den neu geschaffenen § 648a BGB unter Umständen konstruieren. Dieser § 648a bestimmt nämlich als zwingendes Recht, dass „der Unternehmer eines Bauwerkes oder Teilen hiervon vom Besteller Sicherheit – und zwar in Höhe von 110 Prozent des erwarteten Werklohnes – für die vom Unternehmer zu erbringenden Vorleistungen“ verlangen kann.
Hierzu zählen mit Sicherheit auch Architekten und Planer, sofern deren Leistungen eine Wertsteigerung des Grundstückes nach sich ziehen. Mit anderen Worten bedeutet dies, dass der Werkunternehmer nach Vertragsschluss berechtigt ist, vom Auftraggeber eine entsprechende Sicherheitsleistung zu verlangen. Zu diesem Zeitpunkt ist der Unternehmer berechtigt, dem Auftraggeber eine „angemessene Frist“ zur Vorlage der Bankbürgschaft zu setzen und mitzuteilen, dass er nach fruchtlosem Fristablauf den Vertrag nach § 643 BGB kündigen wird.
Zu beachten ist allerdings, dass diese Schutznorm des Werkunternehmers nicht bei Einfamilienhausbauern funktioniert, da diese meistens auch Grundstückseigentümer sind.
Tipp: Es empfiehlt sich aus vielerlei Gründen unbedingt eine sog. „Urkalkulation“ zu erstellen, die für öffentliche Aufträge sowieso benötigt wird. Gibt es Unstimmigkeiten über Nachträge, Zusatzleistungen oder Mehrungen/Minderungen, ist eine solche Urkalkulation sehr nützlich, weil sie vielleicht sogar ein aufwändiges und teures Sachverständigenverfahren sparen kann.
Da ohne besondere Umstände dieser Bauvertrag immer nach den Normen der § 631ff. BGB geschlossen wird, die Interessenlage der Beteiligten aber unter Umständen die Einbeziehung der VOB Teil B als allgemeine Geschäftsbedingungen sinnvoll macht, ist es zunächst erforderlich, um eine Entscheidungsgrundlage dafür zu bieten, ob der Vertrag auf der Basis der VOB/B überhaupt sinnvoll ist, einige grundlegende Unterscheidungen zwischen einem Werkvertrag auf der Basis der VOB/B und einem Werkvertrag auf der Basis der §§ 631 ff. BGB darzustellen.
Unterscheidungen BGB – VOB/B im Einzelnen
A. Begünstigung des Auftragnehmers beim „VOB/B-Vertrag“
1. Milderung der Folgen von Fristüberschreitungen:
Bei Leistungsverzögerungen werden nach §§ 5 Nr. 4; 6 Nr. 6 die Verzugsbestimmungen des BGB nicht angewandt. Der Vertrag soll weitgehend aufrechterhalten werden. Grundsätzlich sind Schadenersatzansprüche auf den unmittelbaren Schaden beschränkt; entgangener Gewinn nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.
2. Gefahrübergang:
Nach § 7 VOB/B trägt der Unternehmer anders als bei § 644 BGB nicht bis zur Abnahme Gefahr für Untergang oder Verschlechterung der Leistung. Gem. § 6 Nr. 5 muss der Auftraggeber (AG) die ausgeführte Leistung bezahlen.
- 3. Ausschluss von Rücktritt und Wandlung bei verspäteter Herstellung (§ 8 Nr.3 VOB/B): Das Rücktrittsrecht des BGB wird durch ein bloßes Kündigungsrecht ersetzt.
- 4. Abnahme/Teilabnahme:
Gem. § 13 Nr. 3 VOB/B sind Teilabnahmen möglich, die den Zinslauf, die Beweislast und die Vergütungspflicht sehr wesentlich beeinflussen.
5. Fiktive Abnahme:
Nach § 12 Nr. 5 VOB/B gibt es eine fiktive Abnahme (die das BGB so nicht kennt), mit der die Beweislast umgekehrt wird, der Gefahrübergang stattfindet, und – wenn nicht vorbehalten – Rechtsverluste beim AG für Mängel und Vertragsstrafen eintreten.
6. Verkürzte Gewährleistung:
Beim BGB gilt grundsätzlich eine fünfjährige Gewährleistungsfrist; bei der VOB/B eine Regelgewährleistung von vier, zum Teil sogar nur von zwei Jahren.
7. Ausschluss der Wandlung, Einschränkung der Minderung:
Eine Wandlung des Werkes ist grundsätzlich ausgeschlossen (§ 13 Nr. 5-7) und eine Minderung nur in seltenen Ausnahmefällen möglich.
8. Abschlagszahlungen:
Zwar ist durch § 632a BGB die volle Vorleistungspflicht des Unternehmers entfallen, dennoch können nach BGB Abschlagszahlungen nur für in sich abgeschlossene Teile des Werkes verlangt werden, bei einem VOB/B Vertrag gilt diese Einschränkung nicht.
9. Zahlungen an Subunternehmer:
Gem. § 16 Nr. 6 VOB/B hat der Auftraggeber das Recht direkt an die Subunternehmer Zahlungen zu leisten.
B. Begünstigungen des Auftraggebers beim „VOB/B-Vertrag“
1. Weisungsrecht:
Gem. § 1 Nr. 3 und 4 VOB/B kann der AG einseitig den Vertragsumfang erweitern und Leistungen nachträglich in Auftrag geben, was nach § 2 Nr. 5 und 6 natürlich zusätzliche Vergütungsansprüche auslöst.
Achtung: Bei zur Vertragsdurchführung notwendigen Zusatzleistungen besteht ein Vergütungsanspruch nur bei vorheriger Ankündigung!
2. Einschränkung der Vergü- tungspflicht:
Nach § 632 BGB ist eine Vergütung immer für alle ausgeführten Arbeiten geschuldet (Ausnahme nur die sog. aufgedrängte Bereicherung). Bei der VOB/B muss gem. § 2 Nr. 5 und 6 in Einzelfällen eine Ankündigung oder sogar eine Einigung vorausgehen.
3. Mängelansprüche vor der Abnahme:
Nach § 4 Nr. 7 hat der AG bereits vor der Abnahme, also im Erfüllungsstadium, Mängelbeseitigungsrechte. Die Ansprüche hieraus verjähren in 5/10 Jahren (§634a BGB).
4. Behinderung:
Nach § 6 Nr. 1 kann der AN, wenn er meint, bei der Durchführung seiner Arbeiten behindert zu sein, eine Behinderungsanzeige an den AG senden. Tut er dies nicht, kann er sich später nicht darauf berufen, er sei nicht zeitgerecht fertig geworden, aus Gründen, die nicht er zu vertreten habe.
5. Verjährungsunterbrechung:
Als Kompensation zur kurzen Verjährungsfrist aus § 13 VOB/B unterbricht eine einfache schriftliche Mängelrüge die Gewährleistungsfrist mit der Folge, dass sie neu zu laufen beginnt.
6. Verlust des Nachbesserungsrechtes:
Ohne, dass es des Verzuges (schuldhafte Nichterfüllung) bedarf, kann der AG allein wegen Versäumens einer Nachbesserungsfrist vorhandene Mängel auf Kosten des AN nachbessern lassen (Drittnachbesserung).
7. Fälligkeit des Werklohns:
Die Fälligkeit des Werklohns setzt beim VOB/B-Vertrag folgende Punkte voraus: a. Abnahme der Leistung, b. Erteilen einer prüfbaren (§ 14 VOB/B) Rechnung und c. Ablauf der Prüfungsfrist (x Monate).
8. Stundenlohnarbeiten:
Diese werden nach § 15 VOB/B nur bezahlt, wenn sie vorher angezeigt und rechtzeitig rapportiert werden.
9. Schlusszahlungseinwand:
Nach § 16 Nr. 6 VOB/B erlöschen weitergehende Werklohnforderungen, wenn auf einen wirksamen Schlusszahlungseinwand nicht ordnungsgemäß und zeitgerecht Vorbehalte angemeldet und begründet werden.
10. Recht zur Zahlung an Subunternehmer:
Gem. § 16 Nr. 6 VOB/B hat der Auftraggeber das Recht direkt an die Subunternehmer mit schuldbefreiender Wirkung Zahlungen zu leisten.
11. Bürgschaften:
Die müssen nach § 17 VOB/B selbstschuldnerisch, unbefristet und nach einseitiger Vorgabe des AG ausgestaltet sein.
12. Die Baustelle geht vor:
Nach § 18 berechtigen Streitigkeiten aus dem Vertrag, dass der AN nicht das Recht hat, die Arbeiten einzustellen.
Im Zweifelsfall gegen die VOB
Da die VOB/B, die von öffentlichen Auftraggebern immer dem Vertrag zugrunde gelegt werden muss, während sie bei privaten Auftraggebern fakultativ (freiwillig) ist, für den Werkunternehmer einige sehr einschneidende Nachteile mit sich bringt, ist in jedem Einzelfall sehr gut zu überlegen, ob aus Sicht des Werkunternehmers die Vereinbarung der VOB/B tatsächlich sinnvoll ist.
Bedenkt man darüber hinaus, dass bei den meisten Bauverträgen, bei denen die VOB/B einbezogen werden soll, die Gewährleistung ohnehin auf fünf Jahre erstreckt wird (hierbei handelt es sich um einen der ganz wenigen Ausnahmefälle, bei denen die VOB/B abgeändert werden darf) und darüber hinaus, dass auch bei einem BGB-Werkvertrag Abschlagszahlungen vereinbart werden können (etwa 1/3 des Werklohnes bei Vertragsabschluss, 1/3 des Werklohnes bei Montagebeginn und 1/3 des Werklohnes bei Fertigstellung des Bauwerkes), relativieren sich die vermeintlichen Vorteile der VOB/B sehr merklich.
VOB/B als AGB
Da allerdings die VOB/B einem Werkvertrag nur „ganz oder gar nicht“ (bis auf sehr geringe Ausnahmen) zugrunde gelegt werden kann und darf, besteht regelmäßig ein sehr starkes Spannungsverhältnis bei Vereinbarung der VOB/B und gleichzeitiger Zugrundelegung eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen bei einem Vertrag.
Soll also die VOB/B einem Werkvertrag zugrunde gelegt werden, bedarf dies zum einen sorgfältiger Abstimmungen mit den eigenen AGBs und zum anderen immer der Möglichkeit des Nachweises, dass der andere Vertragspartner in zumutbarer Weise Kenntnis vom Inhalt der VOB/B hatte. Dies lässt sich zuverlässig nur dadurch darstellen, dass die VOB/B etwa in Fotokopie (die komplette VOB/B lässt sich problemlos auf vier DIN A 4-Seiten kopieren) bereits dem Angebot beigelegt wird.
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